Các vấn đề pháp lý về đầu tư gián tiếp ra nước ngoài.
Ngoài hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài được quy định trong Luật đầu tư số 61/2020/QH14 (“Luật đầu tư”) và các văn bản hướng dẫn thi hành, đầu tư gián tiếp nước ngoài cũng là một chủ đề được nhiều nhà đầu tư Việt Nam quan tâm. Trong bài viết này, người viết bài giới thiệu một số quy định pháp luật về đầu tư gián tiếp ra nước ngoài quy định tại Nghị định 135/2015/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 16/2019/NĐ-CP (trong bài viết này, gọi chung là “Nghị định 135”).
Đầu tư gián tiếp ra nước ngoài là gì?
Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 135, đầu tư gián tiếp ra nước ngoài là hoạt động đầu tư dưới hình thức mua bán chứng khoán, giấy tờ có giá khác hoặc đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán, các định chế tài chính trung gian khác ở nước ngoài.
Có thể đầu tư gián tiếp ra nước ngoài vào những công cụ đầu tư nào?
Theo khoản 2 Điều 3 Nghị định 134, công cụ đầu tư là loại chứng khoán, giấy tờ có giá khác được phép đầu tư ở nước ngoài do Ngân hàng Nhà nước quy định. Điều 8 Nghị định 135 quy định Nhà đầu tư chỉ được đầu tư gián tiếp ra nước ngoài vào các công cụ đầu tư do Ngân hàng Nhà nước quy định, kể cả trong trường hợp tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài hay ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài.
Theo Thông tư 10/2016/TT-NHNN ban hành ngày 19/06/2016 của Ngân hàng Nhà nước thì các công cụ đầu tư gián tiếp ở nước ngoài được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận vào thời điểm hiện tại gồm có:
(i) Cổ phiếu được niêm yết trên thị trường chứng khoán ở nước ngoài;
(ii) Chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán;
(iii) Trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu của Chính phủ và của các tổ chức phát hành được xếp hạng tín nhiệm bởi các tổ chức xếp hạng tín nhiệm quốc tế: Standard & Poor’s, Moody’s Investors Service và Fitch Ratings.
Những nhà đầu tư nào được tham gia đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
(i) Nhà đầu tư cá nhân
Theo Nghị định 135, nhà đầu tư là cá nhân có quốc tịch Việt Nam chỉ được thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài dưới hình thức tham gia chương trình thưởng cổ phiếu phát hành ở nước ngoài theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
Nghị định 135 không quy định trường hợp nhà đầu tư là cá nhân có quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài thì sẽ thế nào. Tuy nhiên, theo quan điểm cá nhân người viết bài, nếu nhà đầu tư lựa chọn quốc tịch Việt Nam khi đăng ký đầu tư gián tiếp ra nước ngoài thì sẽ không chịu sự điều chỉnh của quy định tại Nghị định này.
(ii) Nhà đầu tư là tổ chức kinh tế
Nhà đầu tư là tổ chức kinh tế theo khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư được tham gia đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, khoản 4 Điều 2 Nghị định 135 quy định, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 23 Luật đầu tư không được thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài theo quy định tại Nghị định 135.
Các quy định pháp luật về đầu tư gián tiếp ra nước ngoài
Phương thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
Theo Điều 6 Nghị định 135, hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài của tổ chức kinh tế được thực hiện theo các phương thức sau:
(i) Tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài;
(ii) Ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài.
Hình thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
Theo Điều 7 Nghị định 135, hình thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài của tổ chức tự doanh, tổ chức nhận ủy thác gồm có:
(i) Trực tiếp mua, bán chứng khoán, giấy tờ có giá khác ở nước ngoài;
(ii) Đầu tư thông qua việc mua, bán chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán ở nước ngoài, ủy thác đầu tư cho các định chế tài chính trung gian khác ở nước ngoài.
Các trường hợp đầu tư gián tiếp ra nước ngoài khác ?
Theo Điều 9 Nghị định 135, hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài theo phương án đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt của tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu từ 65% vốn điều lệ trở lên, tổ chức kinh tế khác thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài với tổng mức đầu tư từ 800 tỷ động trở lên không thuộc các trường hợp quy định tại Điều 6 [phương thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài], Điều 7[hình thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài], Điều 8[công cụ đầu tư gián tiếp ra nước ngoài], khoản 4, khoản 5 Điều 10[nguồn vốn đầu tư gián tiếp ra nước ngoài], Điều 13[Đối tượng được phép tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài] sẽ do Thủ tướng Chính phủ quyết định.
Nguồn vốn để đầu tư gián tiếp ra nước ngoài ?
Khoản 4 và khoản 5 Điều 10 quy định, Nhà đầu tư không được sử dụng nguồn vốn vay bằng đồng Việt Nam từ tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài để mua ngoại tệ đầu tư gián tiếp ra nước ngoài; không được sử dụng nguồn vốn vay ngoại tệ trong nước và nước ngoài để đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Với các quy định này, cùng với các quy định về vay nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh, có thể thấy rằng, tổ chức kinh tế không được sử dụng bất kỳ nguồn vốn vay nào dù là đồng Việt Nam hay ngoại tệ ở trong nước, nước ngoài để đầu tư gián tiếp ra nước ngoài.
Tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài
Đối tượng được phép tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài ?
Theo Điều 13 Nghị định 135, đối tượng được phép tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài gồm có:
(i) Công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ;
(ii) Quỹ đầu tư chứng khoán thông qua công ty quản lý quỹ (sau đây gọi là quỹ đầu tư chứng khoán), công ty đầu tư chứng khoán;
(iii) Doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm;
(iv) Ngân hàng thương mại;
(v) Công ty tài chính tổng hợp;
(vi) Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước.
Các điều kiện áp dụng đối với tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
Để được tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài, các đối tượng được phép tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện, các quy định và phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư gián tiếp ra nước ngoài hoặc phải thực hiện thủ tục chấp thuận cho phép đầu tư gián tiếp ra nước ngoài theo Điều 14, Điều 15 Nghị định 135.
Ngoài ra, các đối tượng được tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài cũng phải thực hiện thủ tục đăng ký hạn mức tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài với Ngân hàng Nhà nước theo quy định tại Điều 17 Nghị định 135 và chỉ được thực hiện hoạt động tự doanh đầu tư gián tiếp ra nước ngoài sau khi Ngân hàng Nhà nước xác nhận đăng ký hạn mức tự doanh bằng văn bản.
Ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài
Đối tượng được phép nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài ?
Theo Điều 21 Nghị định 135, đối tượng được phép nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài gồm có:
(i) Công ty quản lý quỹ;
(ii) Ngân hàng thương mại.
Để nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài, công ty quản lý quỹ, công ty quản lý quỹ và Ngân hàng thương mại phải đáp ứng các điều kiện và được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài theo quy định tại Điều 23, Điều 24 Nghị định 135.
Ngoài ra, theo Điều 25 Nghị định 135, tổ chức nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài phải đăng ký hạn mức nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài với Ngân hàng Nhà nước và chỉ được nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài sau khi được Ngân hàng Nhà nước xác nhận đăng ký hạn mức nhận ủy thác bằng văn bản và chỉ được nhận ủy thác đầu tư trong hạn mức đã được Ngân hàng Nhà nước xác nhận.
Hoạt động nhận ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài phải được lập thành hợp đồng bằng văn bản và tổ chức nhận ủy thác không được sử dụng vốn nhận ủy thác trái với quy định của hợp đồng ủy thác đầu tư, quy định của Nghị định 135 và không được ủy thác lại cho bên thứ ba ở trong nước (Điều 22 Nghị định 135).
Đối tượng được ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
Theo các tại Điều 18 Nghị định 135 thì tổ chức kinh tế, trừ tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại khoản 1 Điều 23 Luật đầu tư, được quyền ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài với điều kiện là chỉ được ủy thác cho tổ chức được phép nhận ủy thác quy định tại Điều 21 Nghị định 135.
Nguyên tắc ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài áp dụng đối với bên ủy thác?
Việc ủy thác đầu tư ra nước ngoài phải được lập thành hợp đồng bằng văn bản, trong hợp đồng ủy thác đầu tư ra nước ngoài phải quy định rõ số tiền ủy thác, thời hạn ủy thác, công cụ đầu tư, quyền và nghĩa vụ của các bên phù hợp với Nghị định 135;
Ngoài ra, tổ chức ủy thác chỉ được ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài vào các công cụ đầu tư quy định tại Điều 8 Nghị định 135 và đồng tiền sử dụng để ủy thác đầu tư phải là ngoại tệ.
Điều kiện để tổ chức kinh tế được ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài?
Theo Điều 20 Nghị định 135, để được thực hiện ủy thác đầu tư ra gián tiếp ra nước ngoài, tổ chức kinh tế phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
(i) Có lãi trong 03 năm liên tục liền trước năm thực hiện ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài được thể hiện trên báo cáo tài chính đã được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập và không có ý kiến ngoại trừ trọng yếu theo quy định của Bộ tài chính (không áp dụng đối với quỹ đầu tư chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán).
(ii) Thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước, không có nợ thuế đối với ngân sách nhà nước.
(iii) Có tài liệu chứng minh về nguồn ngoại tệ trên tài khoản để ủy thác đầu tư gián tiếp ra nước ngoài là ngoại tệ tự có.
(iv) Có phương án đầu tư gián tiếp ra nước ngoài được cấp có thẩm quyền của tổ chức kinh tế (đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, hội đồng thành viên và tương đương) hoặc cấp có thẩm quyền khác thông qua theo quy định của pháp luật.
(v) Tuân thủ các quy định của pháp luật về quản lý và sử dụng vốn nhà nước (đối với trường hợp tổ chức ủy thác là tổ chức kinh tế có sở hữu vốn nhà nước).
Ngoài các quy định đã được giới thiệu trong bài viết này, Nghị định 135 còn quy định về tổng hạn mức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài hàng năm, hạn mức tự doanh, hạn mức ủy thác và các quy định pháp luật khác có liên quan đến hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài mà phạm vi bài viết này không đề cập. Cũng cần lưu ý rằng, hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài, ngoài việc tuân thủ các quy định tại Nghị định 135 thì còn phải tuân thủ các quy định của Ngân hàng Nhà nước về (i) công cụ đầu tư gián tiếp; (ii) các hình thức đầu tư gián tiếp nước ngoài ngoài các trường hợp quy định tại Nghị định 135; (iii) quy định về quản lý ngoại hối; các quy định của Ngân hàng Nhà nước, Bộ tài chính về tỷ lệ an toàn vốn đối với ngân hàng thương mại, doanh nghiệp bảo hiểm; các quy định của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước; các quy định của Luật doanh nghiệp, Luật quản lý, sử dụng vốn Nhà nước đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp; các văn bản chuyên ngành khác … mà người viết bài không có điều kiện đề cập trong bài viết này.
Cũng cần lưu ý rằng, bài viết thuần túy có nội dung cập nhật, giới thiệu các quy định của pháp luật và không phải là ý kiến tư vấn của người viết bài hay của BFSC đối với một tình huống thực tế tương tự. Do đó, chúng tôi nhắc lại rằng các nội dung được đề cập trong bài viết chỉ có ý nghĩa tham khảo. Quý Khách cần tư vấn về hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài, vui lòng liên hệ với chúng tôi.
Mọi ý kiến trao đổi về bài viết, vui lòng liên hệ với người viết bài: Luật sư Phan Quang Chung.