Tranh chấp hợp đồng mua bán cổ phần trong công ty cổ phần chưa đại chúng: Nhận diện Rủi ro và giải pháp bảo vệ Bên mua
Giao dịch mua bán cổ phần trong công ty cổ phần chưa đại chúng tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý, từ quyền sở hữu cổ phần, nghĩa vụ thanh toán, chất lượng thông tin đến trách nhiệm bồi thường sau Closing. Bài viết phân tích các dạng tranh chấp điển hình và những vấn đề Bên mua cần lưu ý trong quá trình thẩm định pháp lý, đàm phán và soạn thảo SPA nhằm bảo vệ khoản đầu tư và hạn chế rủi ro tranh chấp.
Mở đầu
Mua bán cổ phần trong công ty cổ phần chưa đại chúng (Private M&A) là một hình thức đầu tư phổ biến, đặc biệt đối với các nhà đầu tư có mục tiêu tham gia quản trị, điều hành hoặc nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp. Khác với giao dịch mua bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán tập trung, giao dịch này thường được thực hiện thông qua hợp đồng mua bán cổ phần (Share Purchase Agreement – SPA) được ký kết trực tiếp giữa Bên mua và các cổ đông chuyển nhượng (Bên bán), hoặc giữa Bên mua với công ty mục tiêu trong trường hợp công ty thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ. Một giao dịch cũng có thể được cấu trúc kết hợp cả hai hình thức này.
Về bản chất, đối tượng mà Bên mua tiếp nhận không chỉ là số lượng cổ phần được chuyển nhượng mà còn là những quyền và lợi ích kinh tế gắn với tình trạng pháp lý, tài chính và hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu. Do đó, giá trị thực tế của giao dịch không chỉ phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần mà còn chịu ảnh hưởng đáng kể bởi chất lượng tài sản, các khoản nợ, nghĩa vụ tiềm tàng, khả năng duy trì hoạt động kinh doanh và những rủi ro pháp lý tồn tại tại công ty mục tiêu.
Đây cũng là lý do khiến giao dịch mua bán cổ phần tiềm ẩn nhiều nguy cơ tranh chấp. Trên thực tế, tranh chấp có thể phát sinh ngay từ giai đoạn xác lập giao dịch khi quyền sở hữu cổ phần hoặc thẩm quyền ký kết hợp đồng không được xác định rõ ràng; trong quá trình thực hiện khi các bên bất đồng về nghĩa vụ thanh toán, điều kiện hoàn tất giao dịch hoặc thủ tục ghi nhận tư cách cổ đông; và cả sau khi giao dịch đã hoàn tất, khi Bên mua phát hiện những thông tin không chính xác, khoản nợ chưa được công bố hoặc vi phạm pháp luật có nguồn gốc từ trước thời điểm chuyển nhượng.
Đối với Bên mua, một trong những khó khăn lớn nhất là việc phát hiện rủi ro sau khi đã hoàn tất giao dịch không đồng nghĩa với việc có thể dễ dàng thu hồi khoản đầu tư hoặc yêu cầu Bên bán bồi thường. Khả năng bảo vệ quyền lợi phụ thuộc đáng kể vào chất lượng thẩm định pháp lý trước giao dịch, cách thức phân bổ rủi ro trong SPA và khả năng chứng minh vi phạm, thiệt hại cũng như mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại phát sinh.
Vì vậy, việc nhận diện các dạng tranh chấp điển hình và thiết lập cơ chế phòng ngừa ngay từ giai đoạn thẩm định, đàm phán và soạn thảo SPA có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Đây không đơn thuần là một bước kiểm soát thủ tục pháp lý mà là một phần thiết yếu trong chiến lược bảo vệ khoản đầu tư của Bên mua.
PHẦN 1. NHỮNG TRANH CHẤP ĐIỂN HÌNH TRONG GIAO DỊCH MUA BÁN CỔ PHẦN
1. Tranh chấp về quyền sở hữu cổ phần, thẩm quyền xác lập giao dịch và hiệu lực của SPA
Đây là nhóm tranh chấp có tính chất nền tảng bởi nó ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thực hiện giao dịch và hiệu lực pháp lý của SPA. Một giao dịch có thể được các bên thống nhất về giá mua, tỷ lệ sở hữu và thời điểm chuyển nhượng, nhưng vẫn không thể hoàn tất hợp pháp nếu Bên bán không có quyền định đoạt cổ phần hoặc người ký kết hợp đồng không có đầy đủ thẩm quyền.
Trong thực tiễn, rủi ro này có thể xuất phát từ việc Bên bán không phải là chủ sở hữu hợp pháp của số cổ phần chuyển nhượng; cổ phần chưa được thanh toán đầy đủ; cổ phần đang bị cầm cố, thế chấp, kê biên hoặc thuộc đối tượng của một tranh chấp khác. Một số trường hợp còn phát sinh từ việc cổ phần đã được chuyển nhượng cho người khác nhưng thông tin trong hồ sơ nội bộ của công ty chưa được cập nhật hoặc chưa phản ánh chính xác tình trạng sở hữu thực tế.
Bên cạnh quyền sở hữu cổ phần, thẩm quyền xác lập giao dịch cũng là vấn đề cần được xem xét. Người ký SPA có thể là người đại diện theo pháp luật, người đại diện theo ủy quyền hoặc cá nhân được các bên chỉ định. Tuy nhiên, việc một cá nhân có tên trong SPA với tư cách người đại diện không mặc nhiên chứng minh rằng người đó có đầy đủ thẩm quyền xác lập giao dịch. Trường hợp thiếu nghị quyết, quyết định hoặc văn bản ủy quyền cần thiết có thể dẫn đến tranh chấp về hiệu lực và trách nhiệm thực hiện hợp đồng.
Một vấn đề khác là việc tuân thủ các điều kiện chuyển nhượng cổ phần theo Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty. Đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập trong thời hạn hạn chế chuyển nhượng, hoặc các trường hợp phải có sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông, việc không tuân thủ điều kiện tương ứng có thể ảnh hưởng đến khả năng hoàn tất giao dịch.
Ngoài ra, SPA còn có thể bị tranh luận về hiệu lực theo các quy định chung của Bộ luật Dân sự về giao dịch dân sự vô hiệu, chẳng hạn khi có vấn đề về năng lực chủ thể, sự tự nguyện, mục đích hoặc nội dung giao dịch.
Đối với Bên mua, hệ quả của nhóm tranh chấp này đặc biệt nghiêm trọng. Nếu SPA bị tuyên vô hiệu, các bên có thể phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận và giải quyết hậu quả pháp lý theo quy định về giao dịch dân sự vô hiệu. Trong khi đó, việc hoàn trả tiền mua cổ phần không phải lúc nào cũng đồng nghĩa với việc Bên mua có thể khôi phục đầy đủ tình trạng tài chính và vị thế đầu tư ban đầu.
2. Tranh chấp về nghĩa vụ thanh toán và điều kiện hoàn tất giao dịch
Nghĩa vụ thanh toán là một trong những nội dung dễ phát sinh bất đồng nhất trong quá trình thực hiện SPA. Tranh chấp thường xuất hiện khi Bên mua từ chối thanh toán, trì hoãn thanh toán hoặc yêu cầu điều chỉnh số tiền phải thanh toán trên cơ sở cho rằng Bên bán đã vi phạm các cam đoan và bảo đảm, không hoàn thành nghĩa vụ trước Closing hoặc không cung cấp đầy đủ hồ sơ cần thiết.
Ở chiều ngược lại, Bên bán có thể cho rằng Bên mua đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán dù các điều kiện hoàn tất giao dịch đã được đáp ứng. Khi đó, vấn đề tranh chấp không chỉ nằm ở việc Bên mua có nghĩa vụ thanh toán hay không mà còn ở thời điểm nghĩa vụ thanh toán phát sinh và mối quan hệ giữa nghĩa vụ này với các nghĩa vụ chuyển giao cổ phần.
Một nguyên nhân thường gặp là SPA không phân biệt rõ các giai đoạn Signing, Pre-Closing và Closing. Chẳng hạn, hợp đồng quy định Bên mua thanh toán một khoản tiền ngay sau khi ký kết nhưng không xác định rõ đây là tiền đặt cọc, khoản thanh toán trước hay một phần giá mua được thanh toán theo tiến độ. Khi giao dịch không thể hoàn tất, các bên có thể có cách hiểu khác nhau về quyền giữ lại, hoàn trả hoặc xử lý khoản tiền đã thanh toán.
Ngoài ra, việc không xác định rõ bộ tài liệu Closing, thời điểm thanh toán và điều kiện giải ngân cũng có thể khiến các bên rơi vào tình trạng không thống nhất về thứ tự thực hiện nghĩa vụ.
Đối với Bên mua, việc thanh toán toàn bộ giá mua trước khi hoàn tất các thủ tục chuyển giao cần thiết có thể tạo ra rủi ro đáng kể. Nếu Bên bán không tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hoặc phát sinh trở ngại pháp lý khiến giao dịch không thể hoàn tất, Bên mua có thể phải tiến hành các thủ tục yêu cầu hoàn trả tiền hoặc khởi kiện để bảo vệ quyền lợi.
3. Tranh chấp về thời điểm chuyển quyền sở hữu cổ phần và ghi nhận tư cách cổ đông
Một đặc thù của giao dịch mua bán cổ phần là việc ký kết SPA không đồng nghĩa với việc Bên mua đã hoàn tất mọi thủ tục để được ghi nhận là cổ đông của công ty mục tiêu.
Tranh chấp có thể phát sinh liên quan đến thời điểm chuyển quyền sở hữu cổ phần, nghĩa vụ bàn giao giấy chứng nhận cổ phần (nếu có), việc cập nhật thông tin Bên mua vào Sổ đăng ký cổ đông và thời điểm Bên mua được thực hiện các quyền của cổ đông đối với số cổ phần nhận chuyển nhượng.
Ví dụ, Bên mua đã thanh toán toàn bộ giá mua nhưng Bên bán hoặc công ty mục tiêu chưa thực hiện việc cập nhật Sổ đăng ký cổ đông. Trong trường hợp này, Bên mua có thể gặp khó khăn khi thực hiện quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức hoặc các quyền khác gắn với tư cách cổ đông. Ngược lại, Bên bán có thể cho rằng nghĩa vụ chuyển nhượng đã hoàn thành trên cơ sở các bên đã ký SPA và giấy tờ chuyển nhượng.
Một tình huống khác là các bên không thống nhất về thời điểm Bên mua được hưởng cổ tức hoặc chịu ảnh hưởng từ các quyết định quản trị được thông qua trong khoảng thời gian giữa ngày ký hợp đồng và ngày hoàn tất việc ghi nhận cổ đông.
Đối với giao dịch nhằm nắm quyền kiểm soát, vấn đề này càng có ý nghĩa quan trọng bởi việc chậm cập nhật thông tin cổ đông có thể ảnh hưởng đến kế hoạch thay đổi Hội đồng quản trị, người quản lý và triển khai chiến lược kinh doanh sau giao dịch.
4. Tranh chấp về chất lượng thông tin, cam đoan và bảo đảm của Bên bán
Đây là nhóm tranh chấp có mức độ phức tạp cao, đặc biệt trong những giao dịch có giá trị lớn hoặc giao dịch mà Bên mua dự kiến tiếp nhận quyền kiểm soát công ty mục tiêu.
Khác với giao dịch mua bán tài sản thông thường, Bên mua cổ phần không trực tiếp trở thành chủ sở hữu các tài sản của công ty mục tiêu. Bên mua trở thành cổ đông và tiếp nhận lợi ích kinh tế gắn với tình trạng hoạt động của doanh nghiệp. Do đó, những thông tin mà Bên bán cung cấp trước giao dịch có ảnh hưởng trực tiếp đến quyết định đầu tư, định giá và mức độ rủi ro mà Bên mua chấp nhận.
Tranh chấp thường phát sinh khi Bên mua phát hiện tình trạng thực tế của công ty mục tiêu khác biệt đáng kể so với những thông tin đã được cung cấp hoặc những cam đoan và bảo đảm trong SPA.
Các vấn đề điển hình bao gồm:
- Báo cáo tài chính không phản ánh trung thực tình hình tài chính, tài sản và kết quả kinh doanh của công ty.
- Công ty có các khoản vay, khoản phải trả hoặc nghĩa vụ tài chính chưa được công bố.
- Công ty đang có tranh chấp, khiếu kiện hoặc nghĩa vụ tiềm tàng chưa được tiết lộ.
- Công ty có vi phạm pháp luật về thuế, lao động, bảo hiểm xã hội, đất đai, xây dựng, môi trường hoặc giấy phép kinh doanh.
- Tài sản quan trọng không thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của công ty, hoặc đang là đối tượng của tranh chấp.
- Công ty đã phát sinh giao dịch với bên liên quan nhưng không được công bố đầy đủ.
- Số lượng cổ phần, tỷ lệ sở hữu hoặc tình trạng pháp lý của cổ phần được mô tả không chính xác.
Một khó khăn đáng kể trong nhóm tranh chấp này là việc xác định trách nhiệm của Bên bán khi thông tin không chính xác được phát hiện sau Closing. Bên bán có thể cho rằng các thông tin liên quan đã được công bố trong quá trình thẩm định, Bên mua đã có cơ hội tiếp cận tài liệu hoặc những vấn đề được phát hiện không thuộc phạm vi cam đoan và bảo đảm.
Trong khi đó, Bên mua có thể cho rằng việc công bố thông tin không đầy đủ, không rõ ràng hoặc không phản ánh đúng bản chất vấn đề đã khiến Bên mua đưa ra quyết định đầu tư trên cơ sở những giả định không chính xác.
Vì vậy, tranh chấp không chỉ xoay quanh việc thông tin có chính xác hay không mà còn liên quan đến phạm vi cam đoan và bảo đảm, các ngoại lệ được công bố, nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và cơ chế bồi thường được quy định trong SPA.
5. Tranh chấp về điều chỉnh giá mua sau Closing
Trong những giao dịch M&A có cấu trúc phức tạp, giá mua cổ phần không nhất thiết được xác định cố định tại ngày ký SPA. Các bên có thể thống nhất một mức giá tạm tính dựa trên báo cáo tài chính tại một thời điểm nhất định và thực hiện điều chỉnh sau Closing trên cơ sở số liệu tài chính thực tế.
Cơ chế này thường được thiết kế thông qua Completion Accounts, trong đó giá mua có thể được điều chỉnh theo tiền mặt, nợ tài chính và vốn lưu động tại ngày hoàn tất giao dịch.
Trên thực tế, tranh chấp thường phát sinh do các bên không thống nhất về phương pháp xác định vốn lưu động, khoản nợ tài chính cần được tính vào giá mua, khả năng thu hồi của các khoản phải thu hoặc cách xử lý các nghĩa vụ thuế và chi phí chưa được ghi nhận.
Một vấn đề khác là Bên mua phát hiện Bên bán đã rút tiền, phân phối lợi ích hoặc chuyển dịch tài sản khỏi công ty mục tiêu trong giai đoạn trước Closing, trái với các thỏa thuận về việc duy trì hoạt động kinh doanh bình thường hoặc hạn chế các giao dịch bất thường.
Những bất đồng này có thể trở nên phức tạp khi SPA chỉ quy định nguyên tắc điều chỉnh giá mà không có phụ lục kế toán chi tiết, phương pháp xác định từng khoản mục và quy trình xử lý khiếu nại.
6. Tranh chấp về nghĩa vụ của các bên trong giai đoạn trước và sau Closing
Trong nhiều giao dịch, việc ký SPA và hoàn tất chuyển nhượng không diễn ra đồng thời. Khoảng thời gian giữa Signing và Closing thường được sử dụng để các bên hoàn thành điều kiện tiên quyết, xin chấp thuận của cơ quan nhà nước hoặc bên thứ ba và chuẩn bị hồ sơ chuyển nhượng.
Trong giai đoạn này, Bên bán thường vẫn có ảnh hưởng đáng kể đến hoạt động của công ty mục tiêu. Vì vậy, SPA có thể quy định nghĩa vụ duy trì hoạt động kinh doanh bình thường, không thực hiện giao dịch bất thường với bên liên quan, không phát hành thêm cổ phần, không vay nợ vượt ngưỡng thống nhất hoặc không chuyển nhượng tài sản trọng yếu nếu chưa có sự chấp thuận của Bên mua.
Tranh chấp phát sinh khi Bên mua cho rằng Bên bán đã thực hiện những hành vi làm thay đổi đáng kể tình trạng công ty mục tiêu, trong khi Bên bán cho rằng các hoạt động đó thuộc phạm vi kinh doanh thông thường.
Sau Closing, bất đồng có thể tiếp tục liên quan đến nghĩa vụ bàn giao hồ sơ, tài liệu, hỗ trợ quản trị, quyết toán thuế, xử lý tranh chấp có nguồn gốc trước giao dịch hoặc thực hiện các khoản điều chỉnh giá.
Nếu SPA không xác định rõ nội dung, thời hạn và phạm vi của các nghĩa vụ này, Bên mua có thể gặp khó khăn trong việc tiếp nhận quyền kiểm soát thực tế và xử lý các vấn đề tồn đọng của công ty mục tiêu.
7. Tranh chấp về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, lãi chậm trả và chấm dứt SPA
Đây thường là nhóm vấn đề xuất hiện khi một hoặc nhiều vi phạm hợp đồng đã phát sinh và các bên bắt đầu thực hiện quyền yêu cầu khắc phục hoặc bồi thường.
Tranh chấp có thể liên quan đến việc xác định hành vi vi phạm có làm phát sinh trách nhiệm phạt vi phạm hay không; khoản thiệt hại nào được bồi thường; cách xác định lãi chậm trả; thời điểm phát sinh nghĩa vụ thanh toán tiền bồi thường và phạm vi trách nhiệm của mỗi bên.
Một tình huống đáng chú ý là Bên mua yêu cầu Bên bán bồi thường các khoản tổn thất phát sinh từ vi phạm pháp luật có nguồn gốc trước Closing, trong khi Bên bán cho rằng những tổn thất đó không nằm trong phạm vi trách nhiệm đã thỏa thuận hoặc đã được loại trừ thông qua các thông tin công bố.
Ngoài ra, việc chấm dứt SPA cũng có thể trở thành đối tượng tranh chấp khi các bên không thống nhất về điều kiện chấm dứt, quyền đơn phương chấm dứt hoặc hậu quả pháp lý đối với các khoản tiền đã thanh toán và những nghĩa vụ còn tồn tại.
Đối với Bên mua, một SPA được soạn thảo thiếu chặt chẽ có thể khiến quyền yêu cầu bồi thường tồn tại về mặt nguyên tắc nhưng khó thực hiện trên thực tế do thiếu cơ sở xác định trách nhiệm, quy trình thông báo hoặc phương pháp tính toán thiệt hại.
PHẦN 2. NHỮNG VẤN ĐỀ BÊN MUA CẦN QUAN TÂM KHI THẨM ĐỊNH PHÁP LÝ, ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO SPA
Việc phòng ngừa tranh chấp trong giao dịch mua bán cổ phần cần được thực hiện đồng bộ ngay từ giai đoạn chuẩn bị đầu tư. Đối với Bên mua, thẩm định pháp lý không nên chỉ dừng lại ở việc rà soát hồ sơ và lập báo cáo các vấn đề tồn tại. Quan trọng hơn, kết quả thẩm định cần được sử dụng làm cơ sở để đánh giá khả năng thực hiện giao dịch, xác định mức độ rủi ro có thể chấp nhận và thiết kế các cơ chế phân bổ rủi ro trong SPA.
1. Thẩm định pháp lý Bên bán và quyền sở hữu cổ phần dự kiến chuyển nhượng
Đây là nội dung cần được ưu tiên bởi quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần là điều kiện nền tảng để Bên mua có thể tiếp nhận quyền cổ đông.
Việc thẩm định không chỉ dừng ở việc kiểm tra tên Bên bán trong Sổ đăng ký cổ đông mà cần xem xét toàn bộ hồ sơ chứng minh nguồn gốc và tình trạng pháp lý của cổ phần.
Các tài liệu cần được rà soát bao gồm Sổ đăng ký cổ đông, giấy chứng nhận cổ phần (nếu có), tài liệu góp vốn và thanh toán cổ phần, hợp đồng chuyển nhượng trước đó, các thỏa thuận liên quan đến cổ phần và tài liệu chứng minh quyền định đoạt của Bên bán.
Đồng thời, cần xác định cổ phần đã được thanh toán đầy đủ hay chưa; có đang bị cầm cố, thế chấp, kê biên hoặc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hay không; có quyền hoặc lợi ích của bên thứ ba gắn với số cổ phần dự kiến chuyển nhượng hay không.
Đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, việc kiểm tra thời hạn hạn chế chuyển nhượng theo khoản 3 Điều 120 Luật Doanh nghiệp và yêu cầu chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp pháp luật quy định có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.
Ngoài ra, Bên mua cần thẩm định tư cách pháp lý và thẩm quyền ký kết SPA của từng Bên bán. Trường hợp Bên bán là tổ chức, cần rà soát các phê duyệt nội bộ, thẩm quyền của người đại diện và những hạn chế có thể ảnh hưởng đến việc định đoạt cổ phần.
Những vấn đề này cần được chuyển hóa thành cam đoan và bảo đảm về quyền sở hữu cổ phần, điều kiện tiên quyết về giải chấp hoặc hoàn tất phê duyệt nội bộ, cũng như nghĩa vụ bồi thường riêng nếu quyền sở hữu cổ phần không được xác lập hợp pháp.
2. Rà soát Điều lệ, hồ sơ quản trị và các thỏa thuận giữa cổ đông
Một giao dịch chuyển nhượng cổ phần có thể chịu sự điều chỉnh đồng thời của Luật Doanh nghiệp, Điều lệ công ty và các thỏa thuận mang tính hợp đồng giữa các cổ đông.
Do đó, việc thẩm định cần bao gồm Điều lệ hiện hành và các bản sửa đổi, bổ sung; Sổ đăng ký cổ đông; nghị quyết, biên bản họp Đại hội đồng cổ đông; nghị quyết Hội đồng quản trị và các thỏa thuận cổ đông (Shareholders’ Agreement), nếu có.
Đặc biệt, Bên mua cần rà soát các quyền ưu tiên mua, quyền cùng bán (Tag-along), quyền bán bắt buộc (Drag-along), quyền mua lại và các cam kết hạn chế chuyển nhượng khác.
Một điểm cần phân biệt là hạn chế chuyển nhượng có hiệu lực theo quy định pháp luật và các cam kết hạn chế chuyển nhượng mang tính hợp đồng giữa các cổ đông không phải lúc nào cũng có cùng phạm vi tác động và hậu quả pháp lý. Chẳng hạn, việc vi phạm một thỏa thuận cổ đông về quyền ưu tiên mua không mặc nhiên đồng nghĩa với việc SPA vô hiệu đối với mọi chủ thể. Hiệu lực của thỏa thuận, chủ thể bị ràng buộc và hậu quả vi phạm cần được đánh giá trên cơ sở từng trường hợp.
Đối với Bên mua, kết quả rà soát cần làm rõ liệu giao dịch có cần sự chấp thuận của cổ đông khác hay không, có phát sinh quyền ưu tiên mua hay không và việc chuyển nhượng có thể ảnh hưởng đến các quyền quản trị hoặc quyền kinh tế đã được thiết lập trước đó hay không.
Đây cũng là cơ sở để xác định các điều kiện tiên quyết và thiết kế cơ chế xử lý nếu một cổ đông hoặc chủ thể liên quan không thực hiện nghĩa vụ phối hợp.
3. Thẩm định toàn diện tình trạng pháp lý của công ty mục tiêu
Trong giao dịch mua cổ phần, Bên mua không chỉ tiếp nhận quyền sở hữu cổ phần mà còn tiếp nhận lợi ích kinh tế gắn với tình trạng hoạt động của công ty mục tiêu. Vì vậy, phạm vi legal due diligence cần được thiết kế tương ứng với quy mô, lĩnh vực hoạt động và mức độ kiểm soát mà Bên mua dự kiến đạt được.
Các nhóm vấn đề trọng yếu thường bao gồm:
- Pháp lý doanh nghiệp và quản trị: Tình trạng đăng ký doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh, cơ cấu cổ đông, cơ cấu quản trị, việc tuân thủ quy định về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp.
- Giấy phép và điều kiện kinh doanh: Các giấy phép cần thiết, điều kiện tiếp tục hoạt động và khả năng duy trì giấy phép sau khi thay đổi cơ cấu sở hữu.
- Tài sản và quyền tài sản: Quyền sở hữu, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, tài sản trí tuệ và các tài sản trọng yếu phục vụ hoạt động kinh doanh.
- Tài chính và nghĩa vụ: Khoản vay, bảo lãnh, nghĩa vụ thanh toán, tài sản bảo đảm, khoản phải trả và nghĩa vụ tài chính tiềm tàng.
- Thuế, lao động và bảo hiểm xã hội: Việc kê khai, nộp thuế, thực hiện nghĩa vụ với người lao động, bảo hiểm xã hội và các nghĩa vụ liên quan.
- Tranh chấp và tuân thủ pháp luật: Các vụ kiện, khiếu nại, xử phạt, vi phạm pháp luật đã phát sinh hoặc có nguy cơ phát sinh.
- Hợp đồng và giao dịch với bên liên quan: Các hợp đồng trọng yếu, nghĩa vụ dài hạn, giao dịch nội bộ và điều khoản thay đổi quyền kiểm soát (Change of Control).
- Đất đai, xây dựng và môi trường: Tính hợp pháp của việc sử dụng đất, công trình xây dựng, giấy phép và việc thực hiện nghĩa vụ môi trường.
Đối với giao dịch có nhà đầu tư nước ngoài, phạm vi thẩm định cần bao gồm điều kiện tiếp cận thị trường, tỷ lệ sở hữu nước ngoài và thủ tục đăng ký mua cổ phần theo pháp luật đầu tư áp dụng tại thời điểm giao dịch, trong đó có các trường hợp thuộc diện phải thực hiện thủ tục theo Điều 26 Luật Đầu tư 2020 và các văn bản sửa đổi, hướng dẫn có liên quan.
Điều quan trọng là kết quả thẩm định phải được chuyển hóa thành giải pháp hợp đồng. Một khoản nợ chưa được công bố có thể dẫn đến yêu cầu điều chỉnh giá hoặc cam đoan và bảo đảm riêng. Một giấy phép có nguy cơ không còn đáp ứng điều kiện sau giao dịch có thể trở thành điều kiện tiên quyết. Một nghĩa vụ thuế có nguồn gốc trước Closing có thể được xử lý thông qua cơ chế bồi thường riêng.
Nếu các vấn đề được phát hiện chỉ dừng lại ở báo cáo due diligence mà không được phản ánh trong SPA, Bên mua có thể mất đi một cơ hội quan trọng để thiết lập cơ sở pháp lý cho việc yêu cầu Bên bán chịu trách nhiệm.
4. Xác định chính xác đối tượng chuyển nhượng, tỷ lệ sở hữu và cơ cấu vốn
SPA cần mô tả đầy đủ đối tượng chuyển nhượng, bao gồm tên công ty mục tiêu, mã số doanh nghiệp, loại cổ phần, số lượng cổ phần, mệnh giá, giá chuyển nhượng trên mỗi cổ phần, tổng giá mua và tỷ lệ sở hữu dự kiến sau giao dịch.
Đối với Bên mua có mục tiêu nắm quyền kiểm soát, việc xác định tỷ lệ sở hữu cần được đặc biệt chú trọng. Một tỷ lệ sở hữu nhất định có thể được tính trên tổng số cổ phần đã phát hành, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hoặc trên cơ sở pha loãng hoàn toàn (Fully Diluted Basis). Các cách tính này có thể dẫn đến kết quả khác nhau nếu công ty đã phát hành hoặc có kế hoạch phát hành cổ phần ưu đãi, cổ phiếu chuyển đổi hoặc các công cụ có khả năng làm thay đổi cơ cấu vốn.
Vì vậy, SPA nên có phụ lục thể hiện cơ cấu vốn trước và sau giao dịch (Capitalization Table), đồng thời xác định rõ cơ sở tính tỷ lệ sở hữu, quyền biểu quyết và các quyền kinh tế gắn với số cổ phần chuyển nhượng.
Việc xác định chính xác đối tượng chuyển nhượng còn giúp hạn chế tranh chấp về việc Bên mua thực tế nhận được số cổ phần và tỷ lệ sở hữu như đã thỏa thuận hay không.
5. Thiết kế cơ chế thanh toán gắn với việc hoàn tất chuyển nhượng
Đối với Bên mua, cơ chế thanh toán cần được thiết kế trên nguyên tắc hạn chế tối đa khoảng cách giữa thời điểm thanh toán và thời điểm Bên mua nhận được quyền sở hữu cổ phần hợp pháp.
Thay vì thanh toán toàn bộ giá mua ngay tại Signing, các bên có thể phân chia nghĩa vụ thanh toán theo từng giai đoạn:
- Signing: Các bên ký SPA, Bên mua thanh toán khoản đặt cọc hoặc khoản thanh toán ban đầu theo thỏa thuận.
- Pre-Closing: Các bên hoàn thành điều kiện tiên quyết, chuẩn bị hồ sơ và thực hiện các thủ tục cần thiết.
- Closing: Bên bán ký giấy tờ chuyển nhượng, bàn giao tài liệu; các bên phối hợp cập nhật Sổ đăng ký cổ đông và Bên mua thanh toán khoản giá mua đến hạn theo cơ chế đã thống nhất.
- Post-Closing: Bên bán tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hỗ trợ, bồi thường và các nghĩa vụ khác; khoản tiền giữ lại được thanh toán nếu đáp ứng các điều kiện giải ngân.
Trong một số giao dịch, việc sử dụng tài khoản phong tỏa (Escrow Account) là giải pháp phù hợp để bảo đảm nghĩa vụ của Bên bán. Chẳng hạn, 90% giá mua được thanh toán tại Closing và 10% được giữ lại trong thời hạn 12 tháng nhằm bảo đảm cho các nghĩa vụ bồi thường.
SPA cần xác định rõ chủ thể quản lý tài khoản, điều kiện giải ngân, trường hợp được khấu trừ, quy trình thông báo yêu cầu thanh toán, thời hạn xử lý yêu cầu và cách thức xử lý số dư khi hết thời hạn bảo đảm.
Một vấn đề khác cần được làm rõ là bản chất pháp lý của khoản tiền thanh toán ban đầu. SPA cần phân biệt khoản đặt cọc theo Điều 328 Bộ luật Dân sự với khoản thanh toán trước giá mua. Việc chỉ sử dụng thuật ngữ Deposit hoặc Advance Payment mà không quy định rõ mục đích, quyền và nghĩa vụ của các bên khi giao dịch không hoàn tất có thể dẫn đến tranh chấp về hậu quả pháp lý.
6. Xây dựng hệ thống cam đoan và bảo đảm phù hợp với kết quả thẩm định
Cam đoan và bảo đảm (Representations and Warranties – R&W) là một trong những công cụ quan trọng nhất để Bên mua kiểm soát rủi ro thông tin trong giao dịch M&A.
Hệ thống cam đoan và bảo đảm nên được xây dựng trên hai nhóm đối tượng chính.
Thứ nhất, cam đoan và bảo đảm về Bên bán và cổ phần chuyển nhượng.
Các nội dung trọng yếu bao gồm năng lực và thẩm quyền ký kết SPA; quyền sở hữu hợp pháp đối với cổ phần; việc thanh toán đầy đủ cổ phần; tình trạng không bị cầm cố, thế chấp, kê biên hoặc tranh chấp; việc tuân thủ các hạn chế chuyển nhượng và việc hoàn tất các phê duyệt nội bộ cần thiết.
Thứ hai, cam đoan và bảo đảm về công ty mục tiêu.
Phạm vi có thể bao gồm tính trung thực và hợp lý của báo cáo tài chính; tình trạng thuế; các khoản nợ và nghĩa vụ tiềm tàng; giấy phép kinh doanh; tranh chấp; quyền sở hữu và quyền sử dụng tài sản trọng yếu; tình trạng tuân thủ pháp luật và các giao dịch với bên liên quan.
Đối với Bên mua, việc thiết kế các cam đoan và bảo đảm không nên chỉ dừng ở một danh sách mẫu áp dụng chung cho mọi giao dịch. Nội dung cần được điều chỉnh theo những vấn đề cụ thể phát hiện trong quá trình due diligence, mức độ trọng yếu của từng rủi ro và khả năng kiểm soát của Bên bán đối với công ty mục tiêu.
Đồng thời, cần xác định rõ thời điểm các cam đoan và bảo đảm được đưa ra, thời điểm chúng phải tiếp tục chính xác và cách xử lý khi một cam đoan không còn đúng tại Closing.
7. Thiết lập cơ chế bồi thường riêng và giới hạn trách nhiệm của Bên bán
Cam đoan và bảo đảm chỉ thực sự có giá trị bảo vệ Bên mua khi được kết nối với một cơ chế trách nhiệm và bồi thường có khả năng thực hiện.
Trong SPA, điều khoản bồi thường (Indemnity) cần xác định rõ phạm vi tổn thất được bồi thường. Các khoản có thể được xem xét bao gồm thiệt hại thực tế, tiền phạt và tiền chậm nộp phát sinh từ vi phạm có trước Closing, chi phí luật sư và chuyên gia hợp lý, nghĩa vụ thanh toán cho bên thứ ba và các tổn thất khác được các bên thỏa thuận phù hợp với pháp luật.
Bên cạnh phạm vi bồi thường, giới hạn trách nhiệm cũng là nội dung cần được đàm phán kỹ lưỡng. Các cơ chế thường được sử dụng bao gồm:
- De minimis: Ngưỡng tối thiểu đối với từng yêu cầu bồi thường.
- Basket: Tổng ngưỡng thiệt hại trước khi phát sinh trách nhiệm bồi thường.
- Cap: Mức trách nhiệm tối đa của Bên bán.
- Survival Period: Thời hạn tồn tại của các cam đoan và bảo đảm.
- Carve-outs: Các trường hợp không áp dụng giới hạn trách nhiệm, chẳng hạn gian lận hoặc vi phạm cam đoan về quyền sở hữu cổ phần.
Từ góc độ Bên mua, các giới hạn này cần được đàm phán dựa trên giá trị giao dịch, mức độ rủi ro, khả năng tài chính của Bên bán và tính chất của từng cam đoan. Việc áp dụng một mức giới hạn chung cho mọi loại vi phạm có thể không phù hợp, đặc biệt đối với những rủi ro có khả năng gây thiệt hại lớn.
Ngoài ra, quy trình yêu cầu bồi thường cần quy định thời hạn thông báo, nội dung thông báo, tài liệu chứng minh, quyền tham gia xử lý khiếu nại của bên thứ ba và thời hạn thanh toán khoản bồi thường.
Một điểm cần lưu ý là quyền khấu trừ của Bên mua đối với giá mua còn lại không nên được quy định một cách quá rộng. Cơ chế khấu trừ cần gắn với khoản nợ đã được xác nhận, được các bên thống nhất hoặc được xác định bằng phán quyết có hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận riêng về tạm giữ hoặc phong tỏa khoản tiền đang có tranh chấp.
8. Quy định điều kiện tiên quyết và nghĩa vụ từ Signing đến Closing
Điều kiện tiên quyết (Conditions Precedent – CPs) là công cụ quan trọng để bảo đảm Bên mua không phải hoàn tất giao dịch khi những điều kiện pháp lý hoặc thương mại thiết yếu chưa được đáp ứng.
Các điều kiện này có thể bao gồm việc Đại hội đồng cổ đông hoặc cơ quan có thẩm quyền thông qua giao dịch khi pháp luật hoặc Điều lệ yêu cầu; Bên bán hoàn tất giải chấp cổ phần; Bên mua hoàn tất thủ tục đầu tư cần thiết; các chấp thuận của bên thứ ba được thu thập; các cam đoan và bảo đảm vẫn chính xác tại Closing; và không xảy ra sự kiện bất lợi trọng yếu (Material Adverse Change – MAC) nếu các bên thống nhất sử dụng điều kiện này.
Để tránh tranh chấp, mỗi điều kiện tiên quyết cần được mô tả cụ thể, có khả năng kiểm chứng và xác định rõ chủ thể chịu trách nhiệm thực hiện, thời hạn hoàn thành cũng như hậu quả nếu điều kiện không được đáp ứng.
Song song với các điều kiện tiên quyết, SPA cần thiết lập cơ chế kiểm soát hoạt động của công ty mục tiêu trong giai đoạn từ Signing đến Closing. Các nghĩa vụ thường bao gồm duy trì hoạt động kinh doanh bình thường; không phát hành thêm cổ phần hoặc chứng khoán chuyển đổi; không phân phối cổ tức bất thường; không chuyển nhượng tài sản trọng yếu; không vay nợ hoặc bảo lãnh vượt ngưỡng đã thống nhất; không thực hiện giao dịch bất thường với bên liên quan và không sửa đổi Điều lệ hoặc thay đổi cơ cấu quản trị khi chưa có sự chấp thuận của Bên mua.
Tuy nhiên, các hạn chế này cần được thiết kế phù hợp với hoạt động thực tế của công ty mục tiêu. Những ngoại lệ đối với hoạt động kinh doanh thông thường và ngưỡng giá trị cần được phê duyệt nên được xác định rõ để tránh việc điều khoản kiểm soát làm cản trở hoạt động hợp pháp của doanh nghiệp.
9. Quy định nghĩa vụ hậu Closing và cơ chế điều chỉnh giá mua
Việc hoàn tất chuyển nhượng cổ phần không đồng nghĩa với việc mọi nghĩa vụ giữa các bên chấm dứt. Trong nhiều giao dịch, Bên mua vẫn cần sự phối hợp của Bên bán để tiếp nhận hoạt động quản trị và xử lý những vấn đề có nguồn gốc trước Closing.
Do đó, SPA cần quy định cụ thể nghĩa vụ bàn giao hồ sơ pháp lý, tài chính và quản trị; hỗ trợ thay đổi người đại diện theo pháp luật; bàn giao con dấu, chữ ký số, tài khoản và hồ sơ theo quy định pháp luật; hỗ trợ kiểm toán, quyết toán thuế; bảo mật thông tin; hỗ trợ xử lý tranh chấp phát sinh từ giai đoạn trước Closing và thực hiện các khoản điều chỉnh giá.
Đối với nghĩa vụ không cạnh tranh, phạm vi hoạt động, lãnh thổ, thời hạn và lợi ích hợp pháp cần bảo vệ phải được xác định rõ, tránh những hạn chế quá rộng hoặc không cần thiết.
Trường hợp giao dịch áp dụng cơ chế Completion Accounts, SPA cần có phụ lục kế toán chi tiết về ngày chốt số liệu, chuẩn mực kế toán, phương pháp tính tiền mặt, nợ tài chính, vốn lưu động, khoản phải thu khó đòi và nghĩa vụ thuế. Thứ tự ưu tiên giữa chính sách kế toán riêng được thống nhất trong SPA và chuẩn mực kế toán chung cũng cần được làm rõ.
Đặc biệt, cơ chế chuyên gia độc lập (Independent Expert Determination) có thể được thiết lập để giải quyết những bất đồng mang tính kỹ thuật kế toán, qua đó hạn chế việc mọi tranh chấp về điều chỉnh giá đều phải đưa ra Tòa án hoặc Trọng tài
10. Thiết kế điều khoản chấm dứt SPA và hậu quả pháp lý
Bên mua cần đặc biệt quan tâm đến quyền chấm dứt hợp đồng trong trường hợp giao dịch không thể hoàn tất hoặc Bên bán vi phạm những nghĩa vụ trọng yếu.
SPA có thể quy định các trường hợp chấm dứt như một bên vi phạm nghĩa vụ trọng yếu và không khắc phục trong thời hạn cho phép; điều kiện tiên quyết không được đáp ứng trước Long-stop Date; cơ quan nhà nước từ chối chấp thuận giao dịch; một bên mất khả năng thực hiện nghĩa vụ hoặc các bên có thỏa thuận chấm dứt.
Tuy nhiên, quyền chấm dứt chỉ là một phần của cơ chế bảo vệ. SPA cần đồng thời xác định hậu quả pháp lý của việc chấm dứt, đặc biệt là việc hoàn trả các khoản tiền đã thanh toán, xử lý tiền đặt cọc, trách nhiệm phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.
Ngoài ra, cần làm rõ những điều khoản tiếp tục có hiệu lực sau khi SPA chấm dứt, bao gồm bảo mật, giải quyết tranh chấp và trách nhiệm đối với các vi phạm đã phát sinh trước thời điểm chấm dứt.
Việc thiết kế rõ các nội dung này giúp Bên mua hạn chế rủi ro bị mắc kẹt trong một giao dịch không còn khả năng hoàn tất và có cơ sở pháp lý để xử lý những tổn thất phát sinh.
11. Lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp với giao dịch
Điều khoản giải quyết tranh chấp cần được xem là một nội dung trọng yếu của SPA, thay vì chỉ là điều khoản mang tính hình thức ở phần cuối hợp đồng.
Các bên cần xác định luật áp dụng, cơ chế thương lượng, thời hạn thương lượng, khả năng hòa giải, Tòa án hoặc Trung tâm trọng tài có thẩm quyền, địa điểm giải quyết tranh chấp, ngôn ngữ tố tụng và số lượng trọng tài viên nếu lựa chọn trọng tài.
Đối với giao dịch M&A, việc lựa chọn giữa Tòa án và Trọng tài cần được cân nhắc dựa trên số lượng chủ thể tham gia, tính chất tranh chấp, yêu cầu bảo mật, khả năng áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và khả năng thi hành phán quyết.
Nếu lựa chọn Trọng tài, SPA cần xác định rõ Trung tâm trọng tài và quy tắc tố tụng được áp dụng. Những thỏa thuận chung chung như tranh chấp được giải quyết tại trọng tài có thẩm quyền có thể tạo ra bất đồng về chính cơ chế giải quyết tranh chấp khi vi phạm phát sinh.
Một vấn đề khác cần được lưu ý là mối quan hệ giữa SPA với Điều lệ công ty, thỏa thuận cổ đông và quyền lợi của các cổ đông không tham gia giao dịch. Một điều khoản trọng tài trong SPA không đương nhiên giải quyết được mọi tranh chấp liên quan đến công ty mục tiêu hoặc những chủ thể không bị ràng buộc bởi thỏa thuận trọng tài đó.
Vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp cần được thiết kế đồng bộ với cấu trúc giao dịch và các văn bản pháp lý liên quan.
Kết luận
Giao dịch mua bán cổ phần trong công ty cổ phần chưa đại chúng không chỉ là việc chuyển giao quyền sở hữu một số lượng cổ phần mà còn là quá trình tiếp nhận những quyền, lợi ích kinh tế và rủi ro pháp lý gắn với toàn bộ hoạt động của công ty mục tiêu. Vì vậy, một SPA được soạn thảo chặt chẽ cần phản ánh đúng bản chất giao dịch, xác định rõ nghĩa vụ của các bên và thiết lập cơ chế phân bổ rủi ro có khả năng thực hiện trên thực tế.
Đối với Bên mua, việc thẩm định pháp lý cần được xem là cơ sở để đưa ra quyết định đầu tư và xây dựng chiến lược đàm phán, thay vì chỉ là bước kiểm tra hồ sơ trước khi ký hợp đồng. Những rủi ro được phát hiện cần được chuyển hóa thành điều kiện tiên quyết, điều chỉnh giá, cam đoan và bảo đảm, nghĩa vụ bồi thường hoặc cơ chế giữ lại giá mua phù hợp.
Đồng thời, các điều khoản về thanh toán, Closing, điều chỉnh giá, nghĩa vụ trước và sau Closing, chấm dứt hợp đồng và giải quyết tranh chấp cần được thiết kế thống nhất. Việc chỉ tập trung vào giá mua và tỷ lệ sở hữu mà xem nhẹ những nội dung này có thể khiến Bên mua phải đối mặt với những tổn thất đáng kể sau khi giao dịch hoàn tất.
Trong bối cảnh đó, sự tham gia của luật sư có kinh nghiệm trong lĩnh vực M&A ngay từ giai đoạn thẩm định pháp lý và đàm phán SPA có vai trò quan trọng trong việc nhận diện rủi ro, đánh giá khả năng thực hiện giao dịch và bảo vệ quyền lợi của Bên mua. Khi tranh chấp phát sinh, việc đánh giá đúng bản chất vi phạm, cơ sở yêu cầu bồi thường và cơ chế giải quyết tranh chấp cũng là yếu tố quyết định khả năng bảo vệ khoản đầu tư.
BFSC Law cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý cho Bên mua trong các giao dịch mua bán cổ phần tại công ty cổ phần chưa đại chúng, bao gồm thẩm định pháp lý công ty mục tiêu và Bên bán (Legal Due Diligence), tư vấn cấu trúc giao dịch, hỗ trợ đàm phán và soạn thảo hợp đồng mua bán cổ phần (SPA), cũng như tư vấn và đại diện giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán cổ phần.
Quý khách hàng có nhu cầu tư vấn về giao dịch mua bán cổ phần, thẩm định pháp lý trước đầu tư hoặc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán cổ phần vui lòng liên hệ Ban Thư ký BFSC Law tại Văn phòng Hà Nội.
Lưu ý: Bài viết nhằm mục đích cung cấp thông tin pháp lý tham khảo, không cấu thành ý kiến tư vấn pháp lý đối với bất kỳ giao dịch hoặc tranh chấp cụ thể nào. Việc đánh giá và áp dụng các quy định pháp luật cần được thực hiện trên cơ sở hồ sơ, tình tiết của từng trường hợp và quy định pháp luật có hiệu lực tại thời điểm liên quan.
Tác giả: Luật sư Phan Quang Chung.